法院組織法、法學緒論-李源老師(Jack)

一、甲為司法警察，某日其弟乙來電，告知其因故與人發生糾紛慘遭毆打，雖不知對方姓名，但已記下其車號。故要求其兄能予協助，找出該人。甲因與監理所職員某丙熟稔，乃委託丙代查之後，將該人之住址告知其弟乙。問，某甲應成立何罪？

【解答】

一、甲的行為成立刑法第132條第1項之洩密罪：

本罪以公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者為要件。

(一)構成要件：

1.     按刑法第一百三十二條第一項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言。自非以有明文規定為唯一標準。個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，最高法院91年度台上字第3388號著有判決可稽。

2.     惟公務員所洩漏或交付者是否以職務上所知悉或持有者為限，有不同見解：

(1)學說：

有認為不成立本條項之罪，因其立法本旨原在處罰公務員之違背職務上保密義務範圍於內，其最先違背職務洩密之人，責有攸歸，以外之人是否具有公務員身分，其獲悉秘密祗屬洩漏犯之相對人，除具共犯意思聯絡外，要無成立本罪餘地。

(2)實務：

依法務部(76)法檢(二)字第1130號座談會結論，認為本罪主體為公務員，祗須其洩漏或交付國防以外應秘密之文書圖畫消息物品即可，至所洩漏者是否為職務上所知悉或持有考，並非所問。另最高法院100台上字第6422號判決亦認為：「刑法第一百三十二條第一項以公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，構成本罪，至其所洩漏或交付者是否為職務上所知悉或持有者，並非所問。此由同條第三項對於非公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，必須限於因職務或業務知悉或持有者，始成立犯罪，另公務員服務法第四條第一項規定：公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。亦可得知刑法第一百三十二條第一項公務員所洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，不以職務上所知悉或持有者為限」。

(3)小結：

管見採實務見解，因此，甲將該人之住址告知其弟乙，該當本罪之客觀構成要件。

3. 主觀上甲亦有本罪之故意，因此，甲之行為該當本罪。

(二)違法性：

無阻卻違法事由。

(三)罪責：具罪責。甲成立本罪。

二、睡於透天厝二樓的原住民甲在清晨四點多時被樓下的嘈雜聲響所吵醒，甲的直覺判斷很可能是小偷，於是拿起其合法擁有的獵槍，迅速衝到二樓外面陽臺上，對著樓下正搬運甲所產銷的二箱水梨(市價約3000元)往外離去之竊賊乙大喊：「不要動，否則我要開槍了。」但乙繼續往前奔跑。甲見此狀，便朝乙的腳開槍射擊，雖然甲知道有可能射擊到乙之其他致命部位，但其根本無所謂，結果甲一槍擊中乙之心臟，乙一命嗚呼。問甲之行為應如何論罪？

【解答】

 甲開槍射擊乙的行為成立刑法第271條第1項之殺人既遂罪： 

一、構成要件：

客觀上若非甲開槍射擊乙，乙不會發生死亡之結果，因此，甲開槍之行為與乙之死亡之間，具有因果關係與客觀可歸責性；而刑法第13條規第2項規定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」，主觀上，甲知道有可能射擊到乙的其他致命部位，但認為並無所謂，此種容任法定構成要件結果發生之心態，即屬未必故意。甲上述行為該當本罪。

二、違法性：

(一)刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」。據此，正當防衛之成立要件須客觀上有防衛情狀之存在、適當且必要之防衛行為以及主觀上具防衛意思。

(二)防衛手段必須具備適當性，又稱為「有效性」，是指防衛手段能夠立即達到排除現在不法侵害之目的。此外，所謂「必要性」，雖不以出於不得已或唯一的手段為要件；但如果有多數有效而可行的防衛手段同時存在時，應選擇損害最小之手段為之。亦即，防衛行為必須是各種方式中，最溫和、造成損害最輕微的。至於各種手段的有效程度，須考慮侵害或攻擊行為之方式、輕重與危險性等因素，並參酌當時可採行的防衛手段，予以個案判斷。否則，即屬防衛過當，而不得主張正當防衛。

(三)本案中，乙竊取甲所產銷之水梨，縱使已往外離去，但對於甲而言，尚非無法挽救的侵害，仍屬現在不法之侵害。在防衛手段的檢討上，乙為加害人，甲將乙殺死，當然能夠有效達到排除現在不法侵害之目的。但參酌當時甲所能實行有效排除侵害之行為，並非只有將乙殺害一途，因此，甲將乙殺害顯非當時所能採取有效方式中，損害性最小之手段，該防衛行為逾越必要性，不得主張正當防衛。

(四)又縱使甲開槍射擊乙，是當時唯一有效且必要之手段，惟甲為達保全市價約3000元之財產利益，卻侵害乙之生命，明顯違反比例原則，有學者認為屬於正當防衛權之濫用，亦不得主張正當防衛。

三、有責性：

惟甲係處於現在不法侵害之情狀下，主觀上又具防衛意思，僅其防衛行為逾　　越必要性，屬防衛過當，依刑法第23條但書規定，得減輕或免除其刑。

三、司法警察甲手執法官所簽發之拘票至乙家拘提某乙。乙見狀，遂從後門溜走，並至其弟丙工作處，央求某丙回家。為其打探警察所為何來。惟丙一踏入家門，司法警察甲認出丙雖非乙，卻是當年橫刀奪愛之情敵，舊事雖已過，忿恨猶未消，未待分說，即將某丙拘提而去。問，某甲應立何罪？

【解答】

一、甲拘提丙之行為，不成立刑法第125條之濫權追訴處罰罪：

(一)本條規定：「有追訴或處罰犯罪職務之公務員，為左列行為之一者，處一年以上七年以下有期徒刑：一、濫用職權為逮捕或羈押者。二、意圖取供而施強暴脅迫者。三、明知為無罪之人，而使其受追訴或處罰，或明知為有罪之人，而無故不使其受追訴或處罰者」。

(二)本條以犯人具有追訴或處罰犯罪職務之公務員身分為其成立條件，然警察是否為本罪之適格行為人？向有爭議，管見採實務見解，認為甲為警察，雖得偵查犯罪，但無追訴或處罰之權，自不能依刑法第一百二十五條第一項第二款論科。因此，甲不該當本罪。

二、甲拘提丙之行為，成立刑法第302條之私行拘禁罪：

(一)構成要件：

　　本罪以私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由為要件。客觀上甲拘提丙係以強制手段，將丙之身體行動自由置於自己實力支配下。主觀上，甲亦具有故意，該當本罪。

(二)違法性：

　　甲已認出丙並非拘提之對象，仍對之拘提，並無刑法第21條，依法令之行為可阻卻違法，無阻卻違法事由。

(三)罪責

        刑法第134條規定：「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一」。甲利用其執行拘提時，故意對於丙犯上述之罪，應依本條加重其刑。

四、甲於假日傍晚時分帶著15歲之乙與13歲之丙，父子三人來到住家附近國小操場玩棒球。甲等三人於操場中央，由乙擔任投手，丙擔任打擊手、甲擔任捕手兼裁判，玩得不亦樂乎。未久，丙擊出一顆長遠的平飛球，沒想到，該球不偏不倚擊中正在操場跑步的A之左眼。由於該球力道強勁，A當場到地。A被甲緊急送醫，經醫師診查後，發現眼角膜與視網膜嚴重受損，視力從1.0退化至0.2。問甲、丙之行為應為如何論罪？

【解答】

一、丙之刑責：

丙擊球導致A受重傷之行為不成立犯罪：

(一)構成要件：

刑法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失」。

1.丙主觀上並無重傷害之故意。

2.客觀上A的視力從1.0退化至0.2視力，雖非完全永久喪失機能而達於毀敗，但屬嚴重減損一目或二目之視能，屬於刑法第10條第4項第1款之重傷害結果。

3.又若非丙擊球打中A，A不會受傷，因此，丙之行為與A受傷之間具有因果關係。而丙在國小操場中央打棒球，對於他人之身體法益而言，屬於製造風險之行為，而有客觀注意義務之違反，又丙在國小操場中央打棒球容易造成意外而導致他人受傷，亦具備客觀預見可能性，因此A受傷之結果亦在丙所製造之風險中實現，丙之行為該當過失。

(二)違法性：

無阻卻違法事由。

(三)罪責：

刑法第18條第1項規定：「未滿十四歲人之行為，不罰。」，丙13歲，無責任能力，不成立犯罪。

二、甲之刑責：

甲帶著乙與丙，到國小操場玩棒球的行為成立刑法第284條之過失重傷害罪：

(一)構成要件：

1.甲主觀上並無重傷害之故意。

2.若非甲帶著乙與丙到國小操場玩棒球，不會發生上述丙重傷害結果，而在國小操場中央打棒球，對於他人之身體法益而言，屬於製造風險之行為，而有客觀注意義務之違反，又在國小操場中央打棒球容易造成意外而導致他人受傷，亦具備客觀預見可能性，因此A受傷之結果亦在甲所製造之風險中實現，甲之行為該當過失。

(二)無阻卻違法事由，具罪責，甲成立本罪。