法院組織法、法學緒論-李源老師(Jack)

103高考刑總解題

EX1

某日深夜裡，船長甲於駕駛A客輪時飲酒，因醉酒不慎使該客輪撞到暗礁，導致船體裂開、大量海水進入船體。當船體快速傾斜時，甲除要求乘客留在原地、不要走動外，並沒有採取任何措施。等到救援船舶到達後，甲放棄客輪及乘客，自己率先登上救援船舶。很幸運的，在千鈞一髮之際，全體乘客均獲救，僅數人受傷。試就船長甲是否成立刑法第271條「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」第2項殺人未遂罪加以討論。

【解答】

一、甲在災難發生後，未採取任何救難措施的行為是否成立刑法第271條第2項殺人未遂罪？

客輪撞到暗礁後，甲並未以積極的行為實現殺人未遂之構成要件，因此，應檢視甲是否有不純正不作為犯之適用，討論如下：

(一)構成要件：

1.本案中未有乘客發生死亡之結果，甲之行為不該當殺人既遂罪。而殺人罪有處罰未遂犯之明文規定。主觀上，甲應至少具有殺人之未必故意，而依主客觀混合說，當時大量海水進入船體造成船體快速傾斜，甲對於乘客仍未予救助的行為已對於乘客之生命產生直接危險，該當著手。

2.刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同」。甲身為船長，無論是依法令之規定；或基於刑法第15條第2項規定：「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務」，甲因飲酒使該客輪撞到暗礁導致乘客生命發生危險，而有違反義務之危險前行為，均具有保證人地位，對於乘客之生命具有救助義務存在。而甲未採取任何救難措施，乃不為法律上期待應為之行為，而依提示，甲應有救助乘客此一作為可能性，因此，甲之不作為於法律上與作為等價。甲該當本罪。

(二)違法性：

無阻卻違法事由。

(三)罪責：

刑法第19條第1項規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」。依題示，甲當時已酒醉，已欠缺辨別是非或控制行動之能力，屬無責任能力狀態，而不具罪責。

(四)本案是否有原因自由行為之適用？

1.刑法第19條第3項規定：「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，再依實務及通說見解，原因自由行為係指行為人於完全責任能力狀態時，即具有：

(1)侵害特定法益的故意，或可預見特定法益被侵害。

(2)並因故意或過失使自己陷於精神障礙之狀態，並且在此狀態下實現構成要件。

2.此外，原因自由行為尚區分故意、過失的原因自由行為，僅有前者方能成立故

意犯，後者至多僅能成立過失犯。所謂故意的原因自由行為係指行為人於完全責

任能力狀態時，即具有侵害特定法益的故意，並故意使自己陷於無責任能力狀態

為要件。

3.依題示，甲在喝醉之前，並無殺人的故意，因此，甲無故意原因自由行為之適用。甲不成立故意犯。

二、結論：

甲不成立殺人未遂罪。

EX2

某晚，以打獵為業之原住民甲持土製獵槍打獵時，乙也正巧戴著頭燈、蹲在附近樹林整地。在黑暗中，甲誤把乙頭燈的光點，當成是山豬的眼睛，於是迅速舉槍、瞄準、射擊，一聲槍響之後，乙頸部中彈，後失血過多，送醫不治死亡。經調查，乙是甲認識多年的老鄰居，甲也知悉乙有晚上整地的習慣。試問：甲之行為應如何論處？

【解答】

一、甲對乙開槍的行為不成立刑法第271條第1項殺人既遂罪：

(一)客觀上若甲未對乙開槍，乙不會發生死亡之結果，甲開槍的行為與乙死亡之結果之間，具有條件理論下之因果關係以及客觀可歸責性。

(二)刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」。因此，故意必須具備「知」與「欲」兩要素。又所謂「知」，係指行為人主觀上認識或想像者符合所有客觀構成要件之要素。依提示，甲開槍時誤把乙頭燈的光點，當成是山豬的眼睛，甲主觀上並未認知其行為之對象為「人」，因此，不具有殺人之故意，不該當本罪。

二、甲對乙開槍的行為成立刑法第276條第2項業務上過失致死罪：

(一)刑法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失」。

(二)主觀上甲對乙並無殺人之故意。客觀上若甲未對乙開槍，乙不會發生死亡之結果，甲開槍的行為與乙死亡之結果之間，具有條件理論下之因果關係。而甲開槍前並未加以確認是否為山豬即貿然開槍，乃製造不被容許的風險，而有客觀注意義務的違反，而依提示，乙是甲認識多年的老鄰居，甲也知悉乙有晚上整地的習慣，因此，在甲打獵之地夜晚有人在附近活動，並非絕無人跡，在此情況下，甲在未確認是否為獵物而貿然開槍之行為，將會造成誤射他人造成死亡之結果，乃具有客觀預見可能性，因此，此一結果在甲所製造的風險中實現，而可歸責於甲。甲該當過失。

(三)無阻卻違法事由。

(四)罪責部分：

所謂業務係指基於個人社會生活之地位而反覆同種類之行為為目的之社會活動。依提示，甲以打獵為業，本案當屬執行業務中所產生之過失，因此有業務上過失之適用。成立本罪。

三、甲開槍的行為不成立刑法第354條之毀損罪：

本罪以毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者為要件。依提示，甲所欲獵殺之山豬並非他人所有，因此，無侵害他人財產法益之問題，不成立毀損罪。
四、結論：

甲成立業務上過失致死罪。