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103地特四等法律廉政刑法解題
EX1
A因缺錢花用，遂潛入甲宅行竊，正當翻箱倒櫃尋找財物之際，不慎驚動甲。甲聽聞樓下聲響，查看後發現A正在行竊，氣憤之下立即從廚房取出菜刀追砍A。A見狀顧不得竊取財物、火速逃離甲宅。甲追出屋外，口中大喊「捉小偷」，未久追上A後，竟持刀砍殺A多刀，至A傷勢過重當場身亡。試問:甲之刑事責任如何?
【解答】
一、甲砍殺乙的行為是否成立刑法第271條第1項之殺人既遂罪？
(一)構成要件
客觀上，甲若未砍殺A，A不會死亡，，因此，甲殺人的行為與A的死亡之間具有條件理論下的因果關係與客觀可歸責性。而依提示，甲追上A後，竟持刀砍殺A多刀，甲主觀上應有殺人之故意。
(二)違法性：
1.刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」。據此，正當防衛之成立要件須客觀上有防衛情狀之存在、適當且必要之防衛行為以及主觀上具防衛意思。
2.依提示，A進入甲宅行竊，對甲而言，當屬不法之侵害。惟本案中侵害是否仍具現在性？
(1)依最高法院101年台上字第3827號判決認為，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之時間性要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。
(2)依提示，A當時已進入甲宅，翻箱倒櫃尋找財物，依最高法院82年第2次刑庭決議之見解，行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物即可認為竊盜之著手，因此A之竊盜行為已著手，對甲而言，已構成現在不法之侵害。
3.防衛手段檢討上：
(1)防衛手段必須具備適當性，又稱為「有效性」，是指防衛手段能夠立即達到排除現在不法侵害之目的。此外，所謂「必要性」，雖不以出於不得已或唯一的手段為要件；但如果有多數有效而可行的防衛手段同時存在時，應選擇損害最小之手段為之。亦即，防衛行為必須是各種方式中，最溫和、造成損害最輕微的。至於各種手段的有效程度，須考慮侵害或攻擊行為之方式、輕重與危險性等因素，並參酌當時可採行的防衛手段，予以個案判斷。否則，即屬防衛過當，而不得主張正當防衛。
(2)A為不法侵害之加害人，甲殺死A的行為，當然能夠有效達到排除現在不法侵害之目的，而具備有效性。但參酌A當時並無持兇器，甲砍殺A多刀並將A砍死之行為，顯非當時所能採取有效方式中，損害性最小之手段，因此，該防衛行為逾越必要性，不得主張正當防衛。
(三)罪責：
惟甲係處於現在不法侵害之情狀下，主觀上又具防衛意思，僅其防衛行為逾越必要性，屬防衛過當，依刑法第23條但書規定，得減輕或免除其刑。
二、結論：
甲殺A的行為成立殺人既遂罪，但得減輕或免除其刑。
EX2
甲為建築師，受聘擔任某政府機關公有建築物之設計人及監造人，由A營建公司承造。A營建公司未依核准圖說施工，甲監造時知情並未於糾正，竟以合格通過。試問:甲之刑事責任如何?
【解答】
一、本案之關鍵在於甲是否為刑法上之公務員？依刑法第10條第2項所規定之公務員，分述如下：
(一)身分公務員：
即第1款前段規定：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」。此類公務員例如警察、書記官。其立法理由謂：該等公務員是指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。
(二)授權公務員：
即第1款後段規定：「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」。例如國立大學總務處營繕組職員。其立法理由謂：此類之公務員，例如依水利法其農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、 監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。
(三)委託公務員：
即第2款規定：「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。例如海基會職員驗證在大陸地區製作之文書。立法理由謂：因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權利，故其承辦人員應屬刑法上公務員。但行政輔助人、行政助手，例如以契約委託於檢察署執行採尿事務之人、受警方委託從事拖吊業務之業者均不屬之。
(四)實務見解：
認為除了主體的要件外，在事務的要件上，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於與公共事務及公權力之行使相關之人員。
(五)本案中，甲並非身分公務員，且甲之行為又無受政府採購府之拘束，亦非授權公務員。此外，依提示，甲受委任之後，並沒有取得能夠行使任何公權力之權限，因此，甲僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，甲不因而享有公法上之權力，並非受託公務員。
二、結論：
甲並非公務員，無任何公務員犯罪行為之適用。
EX3
甲夜間駕駛自用小客車行駛於偏僻路段時，不慎撞死路人A。甲下車查看發現A已然身亡，驚恐之下立即駕車逃離現場並前往尋找好友乙。乙聞後乃勸誘甲將肇事車輛清洗修理，除去跡證。甲遂前往經營修車廠的友人丙處，私下告知案情後，由丙將肇事車輛完成清洗修理。試問:甲、乙、丙之刑事責任如何
【解答】
一、丙的部分：
丙將甲車輛完成清洗修理的行為，成立刑法第165條湮滅證據罪：
(一)本罪以偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據為要件。甲開車不慎撞死A，甲的車輛上之跡證，對於丙而言屬於他人刑事被告案件之證據，丙清洗、修理的行為屬於湮滅證據之行為，而甲已告知丙案情，丙仍為清洗、修理，主觀上具有本罪之故意。
(二)無阻卻違法事由，具罪責。成立本罪。
二、甲的部分：
(一)甲不慎撞死路人A的行為，成立刑法第276條第1項之過失致死罪：
1.依提示，甲主觀上對A並無殺人之故意。客觀上若非甲撞擊A，A不會發生死亡之結果，因此，甲的駕駛行為與A的死亡間具有因果關係。而甲駕車不慎，製造不被容許的風險，並有客觀注意義務的違反，而不慎駕車有可能導致車禍造成傷亡，亦具有客觀預見可能性，因此，A死亡之結結果是在甲所製造的風險中實現。該當過失。
2.又無阻卻違法事由，具罪責。成立本罪。
(二)甲逃離現場的行為，成立刑法第185條之4肇事逃逸罪：
1.本罪以駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者為要件。客觀上，甲駕車撞死A並逃離現場，已有肇事，致人死傷而逃逸的行為，主觀上，甲亦具有本罪故意。
2.又無阻卻違法事由，具罪責。成立本罪。
(三)甲委請丙將肇事車輛完成清洗修理的行為，不成立刑法第165條湮滅證據罪之教唆犯：
1.有認為丙既然成立刑法第165條湮滅證據罪，則依從屬性的概念，甲自成立教唆犯。
2.惟通說上認為，正犯行為侵害法益的作用力較大，其不法內涵較共犯的不法內涵高，舉重以明輕，甲為湮滅自己刑事罪證的「正犯行為」既然不予處罰，斷無處罰較低不法內涵之教唆行為之理。亦有認為自不法角度而言，行為人可成立教唆犯，但因所湮滅的證據，對於教唆犯而言，是自己的證據，所以欠缺罪責，不成立犯罪。
3.管見採後者，因此，不成立教唆犯。
(四)競合：
甲肇事逃逸之犯行，乃另行起意，因此，與過失致死罪應論以數罪併罰。
三、乙的部分：
乙勸誘甲除去跡證的行為，是否成立刑法第165條湮滅證據罪之教唆犯？
(一)有認為因為正犯甲欠缺構成要件該當而不構成犯罪，教唆者乙也無由從屬，不成立教唆犯。
(二)但亦有認為被教唆者甲湮滅自己的刑案證據仍具有不法，只是欠缺罪責不成立犯罪，教唆者乙依限制從屬性，自可成立教唆犯。
(三)結論：
管見採前者，因此，乙不成立本罪。
EX4
甲於民國92年間涉嫌觸犯刑法第336條第1項之公務侵占罪，經檢察官提起公訴後，一審法院於95年6月25日宣判，諭知有期徒刑1年6月、褫奪公權2年，並宣告緩刑3年。本案於95年7月10日確定。試問:本件應如何執行緩刑與褫奪公權?
【解答】
一、緩刑之規定：
刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。
二、褫奪公權之規定：
刑法第37條規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。」。其中第五項規定：：「依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之」。
三、本案發生法律規範不一致的情形，是否有刑法第2條之適用？
(一)刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即所謂從舊從輕原則。
(二)修正前刑法第三十七條原規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身」、「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」、「褫奪公權，於裁判時併宣告之」、「依第一項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力」、「依第二項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算」，與修正後刑法第三十七條之規定不同。
(三)惟褫奪公權屬從刑之一種，係附屬於主刑，不生比較輕重問題，均應適用修正後刑法。而無刑法第2條第1項之適用。
四、結論：
甲應依新法規定執行。
(試聽版)法組有聲書第1講、第2講 (供非後五碼學員)
http://jack3841.pixnet.net/blog/post/190293813
103地特四等法律廉政刑訴解題
EX1
【解答】約700字
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何謂言詞審理原則：
要求以言詞陳述或問答形式而顯現於審判庭之訴訟資料，法院始得採為裁判之基礎，因此與直接審理原則關係密切，通常相提並論。據此，審理程序之進行，無論是起訴要旨之陳述、證據之調查、被告之訊問、辯論與結論、最後陳述及判決之宣示等，皆應以言詞為表達方式。
二、言詞審理原則之例外：
即為書面審理原則，不經言詞辯論之審判，也就是一般所稱兩造缺席判決之情形，包括：
(一)刑事訴訟法(下稱本法)第307條之規定：
第一百六十一條第四項、第三百零二條至第三百零四條之判決，得不經言詞辯論為之。此外，本法第329條第2項、第331條之不受理判決亦屬之。
(二)本法第372條之規定：
第三百六十七條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。
(三)本法第389條第1項之規定：
第三審法院之判決，不經言詞辯論為之。但法院認為有必要者，得命辯論。
(四)本法第437條第1項之規定：
受判決人已死亡者，為其利益聲請再審之案件，應不行言詞辯論，由檢察官或自訴人以書狀陳述意見後，即行判決。
(五)本法第444條之規定：
非常上訴之判決，不經言詞辯論為之。
(六)本法第449條第1項簡易程序之規定：
第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。
(七)本法第455-4第2項認罪協商之規定：
除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。
EX2
試述被告得聲請檢察官迴避之事由？
【解答】約700字
一、刑訴法有關迴避章節之規定，均是針對法官而設計，其目的在於維持審判公平。關於檢察官迴避之事由則於刑事訴訟法第26條規定：「第十七條至第二十條及第二十四條關於推事迴避之規定，於檢察官及辦理檢察事務之書記官準用之」。此外，因檢察官並不負責審判事務，若曾於下級法院執行檢察官者，於上級法院執行職務時，並無害於被告之審級利益。故該條但書規定：「但不得以曾於下級法院執行檢察官、書記官或通譯之職務，為迴避之原因」。
二、迴避的類型上：
(一)自行迴避
本法第17條規定：「推事於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、推事為被害人者。二、推事現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。三、推事與被告或被害人訂有婚約者。四、推事現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。五、推事曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。六、推事曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。七、推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者。八、推事曾參與前審之裁判者」。
(二)聲請迴避
1.本法第18條規定：「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：一、推事有前條情形而不自行迴避者。二、推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」。
2.本法第19條並規定：「前條第一款情形，不問訴訟程度如何，當事人得隨時聲請推事迴避。前條第二款情形，如當事人已就該案件有所聲明或陳述後，不得聲請推事迴避。但聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」。
(三)職權迴避
本法第24條規定：「該管聲請迴避之法院或院長，如認推事有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避之裁定」。
EX3
甲因涉嫌殺人未遂，被檢察官提起公訴。審判期日前，法院已合法通知甲選任之辯護人A到場，A卻因可歸責於己之事由，並未於審判期日到場。審判長認為本案證據不足，為免耗費司法資源，乃當庭指定公設辯護人B為甲進行辯護。審理後，審判長隨即宣示辯論終結，其後亦宣判無罪。請詳述本案之程序是否合法？
【解答】約850字
一、本案屬於強制辯護案件：
(一)所謂強制辯護案件，若未經辯護人到庭辯護，不問原因為何，不得逕行審判，刑事訴訟法(下稱本法)第284規定：「第三十一條第一項所定之案件無辯護人到庭者，不得審判。但宣示判決，不在此限」。若有違反，本法第379條第7款並列為判決當然違背法令，得作為上訴第三審之事由。
(二)刑事訴訟法(下稱本法)第31條第1項規定：「有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：一、最輕本刑為三年以上有期徒刑案件。二、高等法院管轄第一審案件。三、被告因智能障礙無法為完全之陳述。四、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。六、其他審判案件，審判長認有必要者」。本案被告經檢察官以殺人罪起訴，自屬上述第1款之強制辯護案件。
二、強制辯護案件，辯護人經合法傳喚未到庭，但法院諭知被告無罪，該程序是否合法？
(一)認為合法：
最高法院79年台上字第338號判決認為，刑事強制辯護制度，乃以保護被告之利益，維持審判之公平而設，而法院認為應諭知無罪之案件，經檢察官一造辯論而適用該條逕行判決，顯已善盡保護被告之利益及維持審判之公平，雖其辯護人未經到庭辯護，仍難指為違法，若謂此項訴訟程序違背法令而撤銷原判決發回更審，非特徒增訟累毫無實益，亦與強制辯護制度原在保護被告利益之旨有違。
(二)認為不合法：
學說
1.學者批評上述判決混淆「是否違法」與「得否上訴第三審」兩個層次，並且使判決「當然」違背法令的情況也變成不當然。
2.最高法院92年台上字第4731號判決認為，本件係屬強制辯護案件，原審未指定辯護人為被告辯護，其踐行之訴訟程序，固屬違法，惟刑事強制辯護制度，係以保護被告之利益，維持審判之公平而設，上開應強制辯護之殺人未遂罪，原判決既認不成立犯罪，而不另為無罪之諭知，則該項訴訟程序違法，並未損及被告利益之保護，顯於判決無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。
三、結論：
管見採後者，認為該程序違背法令，但顯然於判決無影響，依本法第380規定，不得作為上訴第三審之理由。
EX4
司法警察A以B涉嫌販毒為由，取得對B住宅之搜索票，其「應扣押之物」欄記載「有關犯罪贓證物及犯罪所得之物」。A執行搜索時，果然於B宅之櫥櫃內發海洛因30公克。試問：A所取得之海洛因得否作為證據？
【解答】約600字
一、本案搜索不合法：
(一)本案為有令狀之搜索，而依最高法院100年台上字第5065號判決認為，刑事訴訟法第一百二十八條第二項明文列舉搜索票法定必要之應記載事項，此據以規範搜索票之應記載事項者，即學理上所謂「概括搜索票禁止原則」。其第二款「應扣押之物」，必須事先加以合理的具體特定與明示，方符明確界定搜索之對象與範圍之要求，以避免搜索扣押被濫用，而違反一般性（或稱釣魚式）搜索之禁止原則。搜索票上之「應扣押之物」應為如何記載，始符合理明確性之要求，若檢察官聲請書之記載如欠缺明確性，法院應先命補正。
(二)本件第一審法院所核發之搜索票，其應扣押之物欄僅載為「有關犯罪贓證物及犯罪所得之物」，其記載失之空泛，不符合上述具體特定的要求，警察持該搜索票之行為，屬於違法搜索。
二、本案扣押不合法：
對於海洛因之扣押既然是因搜索而取得，則搜索既不合法，扣押亦不合法。
三、證據能力部分：
本法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，並應以該條立法理由中所列之判斷標準，如違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖、違背法定程序時之狀況、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
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