法院組織法、法學緒論-李源老師(Jack)

模擬考解答

EX1
甲因其男友另結新歡，遂央請乙丙丁三人欲對該名女子A毀容，乙丙丁三人於某日坐計程車到A家附近，發現A之蹤跡，但乙卻看到A身旁帶一小孩，心想硫酸可能會潑到小孩，於是向丙、丁兩人表示這次行動放棄算了，下次有機會再做，丙、丁不同意，急欲下車，乙情急之下，出手壓制丙、丁兩人企圖阻止兩人下車，但未能成功，丙、丁兩人下車後，成功完成任務，造成A容貌嚴重受損，試問，甲、乙、丙、丁之刑責？

【解答】：約1200字

一、丙、丁對A潑硫酸的行為構成刑法第10條第4項第6款、第278條第1項、第28條重傷害罪之共同正犯：

(一)本罪以使人受重傷為要件。客觀上，A容貌嚴重受損屬於刑法第10條第4項第6款「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」之重傷害結果。若無丙、丁潑硫酸之行為，A不會發生毀容的結果，該等行為與結果間，具有條件理論下之因果關係，並具客觀可歸責性。主觀上，丙、丁欲用硫酸潑灑A，當然有認識到此一行為將會造成A毀容，而具有重傷之故意。

(二)刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。丙、丁兩人在有認識的交互作用下形成共同行為決意，並共同下手實行亦具有共同行為之分擔，為本罪之共同正犯。

(三)兩人皆無任何阻卻違法事由，且有責，自應就此結果共同負擔刑事責任。

二、乙不成立刑法第278重傷害罪：

   乙在下車前即出手阻止丙、丁犯罪，此一時間點若依主客觀混合說，即就行為人主觀上對於犯罪之想像，再以實質客觀說判斷，尚未對於A之身體構成直接危險，因此，尚未著手，而僅於預備階段。乙應如何論罪分述如下：

(一)刑法第27條係規定已著手於犯罪行為之實行，故本題乙並無第27條之適用，先予敘明。

(二)若依大法官會議解釋第109號：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，則乙與丙、丁成立重傷害既遂之共同正犯。

(三)而最高法院有不同見解：

1.最高法院94年度台上字第3515號判決認為：

行為人於即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，因反悔而拒絕參與實施犯罪之行為，並以行動阻止其他人實施犯罪之行為者，除法律有處罰該罪之陰謀或預備犯之規定，應論以該罪之陰謀犯或預備犯外，尚不能據依該罪之共同正犯論擬。此見解與學界通說相同，認為行為人必須要同時切斷與其他共同正犯心理與物理上的聯繫，才有共同正犯脫離之適用。

2.最高法院95年度台上字第3251號判決則認為：

倘事前同謀或參與犯罪之預備行為，但於著手於犯罪行為之實行前，中止其共同犯罪之意思，亦未參與犯罪行為之實行，除另有處罰陰謀犯或預備犯之規定，應依該規定論處外，要無成立中止犯之可言。依此見解只需切斷心理上之聯繫即可成功脫離。

(四)小結：

   上述最高法院之見解，於本案之適用上結論上均相同，依提示，乙向丙、丁表示放棄行動(心理上切斷)，並出手壓制丙、丁企圖阻止兩人下車(物理上切斷)，皆已成功脫離，只就重傷害罪之預備階段負責，而重傷害罪不罰預備犯，故乙無罪，管見採之。      

三、甲央請乙、丙、丁三人對A毀容之行為成立刑法第278條、第29條重傷害罪之教唆犯：

(一)客觀上甲央請乙、丙、丁對A毀容之行為，使原無犯意之乙、丙、丁三人決意對A潑硫酸，為教唆行為。主觀上甲亦具有教唆故意，並具有違法性，且丙、丁兩人亦實現了重傷害之構成要件行為，依限制從屬性理論，甲得從屬於正犯丙、丁的不法行為。

(二)具罪責，故成立重傷害罪之教唆犯。

四、結論：

   甲成立重傷害罪之教唆犯，乙無罪，丙、丁成立重傷害罪之共同正犯。

【簡略版】：約1000字

一、丙、丁對A潑硫酸的行為構成刑法第278條第1項重傷害罪之共同正犯：

(一)本罪以使人受重傷為要件。客觀上，A容貌嚴重受損屬於刑法第10條第4項第6款「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」之重傷害結果。若無丙、丁潑硫酸之行為，A不會發生毀容的結果，該等行為與結果間，具有條件理論下之因果關係，並具客觀可歸責性。主觀上，丙、丁具有重傷之故意。

(二)刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。丙、丁兩人有共同行為決意，並有共同行為之分擔，為本罪之共同正犯。

(三)兩人皆無阻卻違法事由，且有責，成立本罪。

二、乙不成立刑法第278重傷害罪：

   乙在下車前即出手阻止丙、丁犯罪，此一時間點若依主客觀混合說，對於重傷害罪而言，尚未著手，而僅於預備階段。乙應如何論罪分述如下：

(一)刑法第27條係規定已著手於犯罪行為之實行，故本題乙並無第27條之適用，先予敘明。

(二)若依大法官會議解釋第109號之見解，參與事先同謀者均為共同正犯，則乙與丙、丁成立重傷害既遂之共同正犯。

(三)而最高法院有不同見解：

1.最高法院94年度台上字第3515號判決認為：

行為人於即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，因反悔而拒絕參與實施犯罪之行為，並以行動阻止其他人實施犯罪之行為者，除法律有處罰該罪之陰謀或預備犯之規定，應論以該罪之陰謀犯或預備犯外，尚不能據依該罪之共同正犯論擬。此見解與學界通說相同，認為行為人必須要同時切斷與其他共同正犯心理與物理上的聯繫，才有共同正犯脫離之適用。

2.最高法院95年度台上字第3251號判決則認為：

倘事前同謀或參與犯罪之預備行為，但於著手於犯罪行為之實行前，中止其共同犯罪之意思，亦未參與犯罪行為之實行，除另有處罰陰謀犯或預備犯之規定，應依該規定論處外，要無成立中止犯之可言。依此見解只需切斷心理上之聯繫即可成功脫離。

(四)小結：

   上述最高法院之見解，於本案之適用上結論上均相同，依提示，乙向丙、丁表示放棄行動(心理上切斷)，並出手壓制丙、丁企圖阻止兩人下車(物理上切斷)，皆已成功脫離，只就重傷害罪之預備階段負責，而重傷害罪不罰預備犯，故乙無罪，管見採之。

三、甲央請乙、丙、丁三人對A毀容之行為成立刑法第278條、第29條重傷害罪之教唆犯：

     客觀上甲央請乙、丙、丁對A毀容之行為，使原無犯意之乙、丙、丁三人產生犯罪之決意，為教唆行為，主觀上甲亦具有教唆故意，並具有違法性，依限制從屬性理論，甲得從屬於正犯。且有責，成立本罪。

EX2
甲因合法之正當防衛在家中將乙打成重傷而昏迷，甲驚慌之下，立刻逃亡，丙(甲父)為恐甲之事被發覺，立刻把甲拿來毆打乙的棍子拿去丟掉，並給甲一大筆資金，作為逃亡之用，嗣後，警方發現本案，丙又教唆丁於檢察官訊問時，為丙作偽證，丁果真於檢察官偵訊時對於重要情節為虛偽供述，試問，丙之刑責？

【解答】1100字

一、丙將毆打乙的棍子丟掉，成立刑法第165條湮滅刑事證據罪，並得依同法第167條減輕或免除其刑：

(一)本罪之成立，係以隱匿關係他人刑事被告案件之證據為要件。

(二)然偵查機關尚未開始偵查，是否屬本罪之「關係他人刑事被告案件證據」，容有不同看法：

1.實務：

自法條文義解釋，應以司法程序業已開始進行為前提，僅指因告訴、告發、自首等情形開始偵查以後之案件為限。在偵查開始以前，即無所謂刑事被告，自亦無刑事被告案件之可言。

2.通說：

認為依本罪之立法意旨，乃在確保刑事證據之真實性，故本罪之證據凡是將來可得為刑事被告案件之證據均屬之。無論其湮滅證據之行為，發生於他人刑事案件成立前或成立後，對國家刑事司法權之妨害並無不同，均應成立刑法上之湮滅證據罪。

3.小結：

管見認為為確保刑事證據之真實性，應以肯定說為宜。

(三)因此，客觀上丙將甲拿來毆打乙的棍子丟掉，乃隱蔽藏匿，使人難予發現，屬隱匿他人涉案之證據，縱未開始偵查，仍該當本罪；主觀上，丙亦有故意，該當本罪。

(四)無阻卻違法事由及阻卻罪責事由，成立本罪。

(五)惟依題示，丙和甲為直系血親，其湮滅犯罪證據通常係基於人情考量而難以抗拒，故立法者特別於第167條訂立此個人減免刑罰事由，減輕或免除其刑。

二、丙給甲資金，作為逃亡之用的行為，成立刑法第164條湮滅刑事證據罪，並得依同法第167條減輕或免除其刑：

(一)本罪以藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避為要件。由於本罪保護之法益國家刑事訴追審判權的順利運行，因此，犯人不須為真正的犯罪行為人。即使該犯人日後經確定判決為無罪，但只要是當初訴追、審判的對象，仍屬本罪之客體。且所犯之罪不問已否發覺或起訴或判處罪刑，均屬此之所謂「犯人」。又所謂「使之隱避」，乃指藏匿以外可使犯人躲避偵查機關追捕之行為而言，例如提供逃亡資金、安排偷渡。

(二)客觀上甲撞傷乙的行為，縱使不具備違法性，但依上所述仍屬犯人，而丙給甲一大筆資金，作為逃亡之用，乃是使之隱避之行為，主觀上丙具備故意。

(三)無阻卻違法事由，惟丙和甲為直系血親，可依刑法第167條減輕或免除其刑。

三、丙教唆丁為自己作偽證，成立刑法第168條及刑法第29條教唆偽證罪：

本罪係以教唆他人於審判或檢察官偵查時，於案情有關係之事項，供前或供後具結而為虛偽陳述為要件。然丙是否成立偽證罪之教唆犯，有不同見解：

(一)實務上曾認為被告並無自證己罪之義務，故被告基於自我防禦而教唆他人偽證，應屬「無期待可能性」而阻卻罪責，不成立本罪。

(二)但實務上近期則認為被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不需舉證證明自己無罪，為此屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍(最高法院96年台上字第1495號判決)，最高法院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由(最高法院97年台上字第2162號判決)。

(三)小結：

本文從後說，丙成立教唆偽證之罪。

四、競合：

丙所犯上述三罪，均是另起犯意而為，乃數行為侵害數法益，應論以數罪併罰。

EX3

甲與乙意外得知警方因A涉及經營簽賭站，而欲發動搜索，兩人遂於商議後，利用此機會，由甲趕緊向A簽賭，A接受甲之簽賭，即依甲簽注號碼製作簽單二份，其中一份交給甲收執，當日晚上，警方搜索A處所並扣押所有簽單，而乙也在當晚將甲拿回簽單中的號碼「15」竄改成「45」，由甲於隔日持該竄改後之簽單向A宣稱中獎，而要求中獎金額100萬元，A看完該簽單後，雖然認為該簽單被竄改過，但因甲面容兇惡，A不欲惹事，遂交付給甲10萬元，試問，甲、乙之刑責？

【解答】800字

一、乙竄改簽單的行為成立刑法第210條變造私文書罪：

(一)刑法第220 條第1 項規定，在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。實務上認為組頭因賭客前來簽賭，將所簽賭號碼及金額，製成之簽單，並交付由賭客持有，依習慣已足表示該紙張，係作為收據及兌獎憑證之用；應屬於上述之準文書。

(二)客觀上，乙無權製作簽單內容，惟其變更號碼，雖影響中獎內容，但作為收據之性質並未變更，亦即該行為並未變更該文書之本質，乃為變造，並足以生損害於公眾或他人，主觀上又具有故意。

(三)無阻卻違法事由，具罪責，成立本罪。

二、甲持變造之簽單向A宣稱中獎，成立刑法第216條行使偽造私文書罪：

(一)甲持變造之簽單向A宣稱中獎，係將變造之私文書內容，向他方有所主張，為「行使」之行為；主觀上，甲具有故意。

(二)無阻卻違法事由，具罪責，成立本罪。

三、甲持變造之簽單向A宣稱中獎，，成立刑法第339條第3項詐欺未遂罪：

(一)本罪係以行為人施以詐術使人將本人或第三人之財物交付不遂為要件。本題中，A明知簽單已遭竄改，並無因甲之詐術而陷於錯誤，即使有交付財物行為，亦不成立詐欺罪既遂最之構成要件。而本罪有未遂犯之處罰規定，甲主觀上有詐欺故意，而客觀上，甲持變造之簽單向A宣稱中獎，傳遞與客觀不符之資訊，乃著手實行施用詐術之行為，該當本罪。

(二)無阻卻違法事由，具罪責，成立本罪。

四、甲、乙成立上述罪名之共同正犯：

刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。又共同正犯之成立，並不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。甲乙既然共同商議本件犯罪，有共同行為之決意，亦有共同行為之分擔，自應就上述所有罪名負擔共同刑事責任。

五、競合：

依實務上之見解，如變造後進而行使，其變造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。而行使變造私文書與詐欺未遂，乃是一行為侵害不同法益，應論以刑法第55條想像競合，從ㄧ重之行使變造私文書罪處斷。

EX4
甲於擔任某縣政府建設課課長時，應其建築商好友之要求，而於核發建築執照時，給予權限內期限上之便利。不久甲調遷交通部擔任課長，該好友於此時為答謝甲，而致送五十萬元做為謝禮，當時甲正要出國，乃交代其妻乙代為收受。試問依普通刑法，甲、乙之行為應如何處斷？試說明理由以對。

【解答】約1100字

一、甲的刑責：

(一)甲收受五十萬元謝禮的行為成立刑法第121條第1項之公務員收賄罪：

構成要件：

本罪以公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為要件。

1.甲擔任縣政府建設課課長，為刑法第10條第2項第1款前段依法令服務於地方自治團體所屬機關之身份公務員。

2.所謂職務上之行為，必須屬於該公務員或仲裁人權限範圍內之事項，客觀上甲於核發建照時給予權限內之便利，為甲職務範圍內之事項。又職務上之行為，指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，則應屬刑法第122條所謂之違背職務之行為，依提示，甲給予期限上之便利並非不應為而為或應為而不為之行為，屬其職務範圍內關於職務之行為。

3.所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益而言。又所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為必須具有相當對價關係，否則不得謂為賄賂或不正利益。是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。依提示，建商好友所饋贈之五十萬元，是答謝甲當時給予權限內之便利所為，而五十萬元之數額已非可認為屬於一般社交餽贈，因此，有對價關係存在，而屬收受賄賂。又縱使甲收受時，已調遷交通部擔任課長，但只要具有對價關係，於事前或事後收受賄賂或不正利益，均非所問。

4.主觀上甲具備故意。

5.甲無任何阻卻違法事由，具備罪責，成立本罪。

二、甲上述之行為不成立刑法第131條公務員圖利罪：

本罪以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為要件。客觀上甲給予之期限上便利並非違背法令的行為，不符合本條之構成要件。

三、乙代為收受五十萬元之行為，成立刑法第121條第1項、第31條第1項、第28條公務員收賄罪之共同正犯：

(一)實務見解：

刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。刑法第31條第1項之規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。又刑法第121條之罪，為純正身分犯，實務上認為乙雖不具備公務員之身份，但若甲、乙對於收受賄賂有共同行為決意，並有共同行為之分擔，則依上述31條第1項之規定，亦得為刑法第121條之共同正犯。且無阻卻違法事由、具罪責，成立本罪，但得依31條第1項但書減輕其刑。

(二)學說見解：

部分見解則認為純正身分犯亦為義務犯，行為人除對於犯罪具有支配力外，尚須構成義務的違反，方能成為義務犯之正犯，無此身分者不能成為該罪之正犯。故刑法第31條應為立法錯誤。依此，乙並非公務員，並無公務員應依法行政之義務存在，當無此義務之破壞可言。應僅成立公務員收賄罪之幫助犯。

(三)結論：

管見採實務見解，乙成立本罪之共同正犯。

【簡略版】：約800字

一、甲的刑責：

(一)甲收受五十萬元謝禮的行為成立刑法第121條第1項之公務員收賄罪：

本罪以公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為要件。

1.甲擔任縣政府建設課課長，為刑法第10條第2項第1款前段依法令服務於地方自治團體所屬機關之身份公務員。

2.客觀上甲於核發建照時給予權限內之便利，為甲權限範圍內之事項。甲給予期限上之便利並非不應為而為或應為而不為之行為，屬其職務範圍內關於職務之行為。

3.所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益而言。建商好友所饋贈之五十萬元，是答謝甲當時給予權限內之便利所為，而五十萬元之數額已非可認為屬於一般社交餽贈，因此，有對價關係存在，而屬收受賄賂。又縱使甲收受時，已調遷交通部擔任課長，但只要具有對價關係，於事前或事後收受賄賂或不正利益，均非所問。

4.主觀上甲具備故意。

5.甲無任何阻卻違法事由，具備罪責，成立本罪。

(二)甲上述之行為不成立刑法第131條公務員圖利罪：

客觀上甲給予之期限上便利並非違背法令的行為，不符合本條之構成要件。

二、乙的刑責：

乙代為收受五十萬元之行為，成立刑法第121條第1項、第31條第1項、第28條公務員收賄罪之共同正犯：

(一)實務：

刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。刑法第31條第1項之規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。實務上認為乙雖不具備公務員之身份，但若甲、乙對於收受賄賂有共同行為決意，並有共同行為之分擔，則依上述31條第1項之規定，亦得為刑法第121條此一純正身分犯之共同正犯。且無阻卻違法事由、具罪責，成立本罪，但得依31條第1項但書減輕其刑。

(二)學說：

有認為不具備身分者不能成為純正身分犯之正犯。乙並非公務員，並無公務員應依法行政之義務存在，當無此義務之破壞可言。應僅成立公務員收賄罪之幫助犯。

(三)結論：

管見採實務見解，乙成立本罪之共同正犯。